2008司法考试刑法试题分析二 -九游会体育

　　a.h省电视台、s省红十字会、b中学均无权请求神牛公司支付其余50万元

　　b.s省红十字会、b中学均有权请求神牛公司支付其余50万元

　　c.s省红十字会有权请求神牛公司支付其余50万元

　　d.b中学有权请求神牛公司支付其余50万元

　　答案：c。此题涉及合同相对性的考查。

　　只要掌握了合同的相对性原理，本题作答没有问题。本题属于公益性赠与合同，神牛公司是赠与人，s省红十字会属于受赠人，b中学属于该赠与合同的直接受益人。赠与合同的当事人是赠与人和受赠人，受益人不是赠与合同当事人，而是合同中的利益第三人。由于该合同是公益性赠与合同，因此，赠与人神牛公司在赠与财产转移前不享有任意撤销权，因此，受赠人享有请求赠与人交付赠与财产的权利。

　　再如卷三中第8题：中州公司依法取得某块土地建设用地使用权并办理报建审批手续后，开始了房屋建设并已经完成了外装修。对此，下列哪一选项是正确的？

　　a.中州公司因为享有建设用地使用权而取得了房屋所有权

　　b.中州公司因为事实行为而取得了房屋所有权

　　c.中州公司因为法律行为而取得了房屋所有权

　　d.中州公司尚未进行房屋登记，因此未取得房屋所有权

　　答案：b。此题涉及房屋所有权的取得问题。

　　房屋所有权的取得可因事实行为而取得，也可因法律行为而取得，还可以因法院判决或仲裁裁决等取得。本题a选项是错误的，因为享有建设用地使用权是其自建房屋的条件而非取得房屋所有权的原因。本题c选项也是错误的，因为本案中房屋所有权的取得，不是基于买卖、赠与等法律行为取得的。自建房屋的所有权自建好就取得房屋的所有权，登记并不发生所有权取得的生效效力而是发生所有权的确认效力。

　　再如卷三中第12题：个体工商户甲将其现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品一并抵押给乙银行，但未办理抵押登记。抵押期间，甲未经乙同意以合理价格将一台生产设备出卖给丙。后甲不能向乙履行到期债务。对此，下列哪一选项是正确的？

　　a.该抵押权因抵押物不特定而不能成立

　　b.该抵押权因未办理抵押登记而不能成立

　　c.该抵押权虽已成立但不能对抗善意第三人

　　d.乙有权对丙从甲处购买的生产设备行使抵押权

　　答案：c。此题考查了浮动抵押的问题。

　　依照物权法第181条之规定，浮动抵押的财产非特定财产，故a选项错误。依照物权法第189条之规定，浮动抵押登记是对抗效力，未经登记不得对抗善意第三人，抵押权自合同生效时设立。故b、d选项错误，c选项正确。应与特别注意的是，即使乙银行的抵押权办理了登记，依照物权法第189条的规定，也不得对抗丙。因为丙是属于正常生产经营活动中支付了合理价款且取得了抵押财产的买受人。

　　当然在民法试题中也有一些较难的题目，这些题目如果没有扎实的基本功以及对司法实践中做法的深入研究，是不可能作答的，这种题目的比例在整个民法试题的结构中不到10%，这一结构是合理的。

　　例如卷三中第21题：甲从书画市场上购得乙的摄影作品《鸟巢》，与其他摄影作品一起用于营利性展览。丙偷偷将《鸟巢》翻拍后以自己的名义刊登在某杂志上，丁经丙同意将刊登在该杂志上的《鸟巢》又制作成挂历销售。对此，下列哪一选项是正确的？

　　a.甲无权将《鸟巢》进行营利性展览

　　b.丙的行为构成剽窃

　　c.丙的行为侵犯了乙的发表权d.丁应停止销售，但因无过错免于承担赔偿责任

　　答案：b。此题考查了著作权的侵权问题。

　　甲从书画市场购得《鸟巢》作品后，即对该作品原件享有所有权，作品原件的所有权人不是该作品的著作权人，但原件所有权人享有展览权，故a选项表述错误。丙翻拍该作品，丙以自己的名义发表，构成剽窃行为。乙的作品已经发表，故不存在侵犯发表权的问题。本题的难点是丁的行为是否侵害了乙的著作权，对此存在不同观点。

　　一种观点认为，根据著作权法第47条的规定，未经著作权人许可，使用他人作品，即构成侵权。不以行为人主观上有过错为要件。另一种观点认为，著作权侵权以行为人主观上存在过错为要件。

　　主流观点采第二种观点。故不宜认定丁的行为侵害了乙的著作权。既然丁的行为不是侵权行为，当然不存在停止侵害的问题。即使认定丁的行为侵害了乙的著作权，乙没有向丁主张侵权责任，故不存在丁的停止侵害问题。

　　再如卷三中第24题：甲公司拥有一项汽车仪表盘的发明专利，其权利要求记载的必要技术特征可以分解为a b c d共四项。乙公司制造四种仪表盘，其必要技术特征可以作四种分解，甲公司与乙公司的必要技术特征所代表的字母相同，表明其相应的必要技术特征相同或等同。乙公司的哪项技术侵犯了甲公司的专利？

　　a.b c d

　　b.a b c

　　c.a b d e

　　d.a b c d e

　　答案：d。本题涉及专利权侵害的问题。

　　本题的难点在于不可能通过查找法条进行作答。本题要求考生掌握发明专利申请的一些实际做法，如果后一专利申请覆盖了前一专利的全部必要技术特征，则应认定为侵权。如果后一专利申请没有覆盖前一专利的全部必要技术特征，则不应认定为侵权。

　　二、重在基础稳中求新

　　综观2008年国家司法考试的民法试题，在试题的内容上可以发现重在基础、稳中求新的特点。

　　所谓重在基础，试题的内容设计就像上述考点分析一样，都是民法学科中的基础性学科考点，这些考点也是法学本科教学中要求学生在民法课程考试中必须掌握的考点，不存在偏点，以及实务中的行业规范、行业术语等学生不知道的考点。

　　例如卷三中第1题：关于民事法律关系，下列哪一选项是正确的？

　　a.民事法律关系只能由当事人自主设立

　　b.民事法律关系的主体即自然人和法人

　　c.民事法律关系的客体包括不作为

　　d.民事法律关系的内容均由法律规定

　　答案：c。本题考查了民事法律关系的一般理论。

　　民事法律关系的一般理论是民法学科的基础性理论，是学生进入民法学科的入门知识。

　　本题中a选项表述错误，因为民事法律关系主要是由当事人自主设立的，当事人自主设立的民事法律关系可表现为合同关系、物权关系、知识产权关系和部分身份权关系，除当事人自主设立以外，民事法律关系还可通过事实行为、行政行为、法院判决等形成。b选项表述错误，民事法律关系的主体主要是自然人和法人，在特殊情况下，国家也可成为民事法律关系主体。c选项表述正确，民事法律关系的客体包括物、行为、智力成果、权利和利益，行为当然包括作为和不作为。d选项表述错误，民事法律关系的内容既可以由当事人约定，也可以由法律规定，甚至可能通过习惯确立。